Adresgegevens

Luchthavenweg 99
5657 EA Eindhoven
T +31 (0) 40 235 34 30
E info@rubicon.nu

   Twitter LinkdIn

De Hoge Raad geeft meer duidelijkheid over de fiscale gevolgen van een onzakelijke lening

De Hoge Raad geeft meer duidelijkheid over de fiscale gevolgen van een onzakelijke lening

De Hoge Raad heeft op 25 november 2011 drie arresten gewezen over onzakelijke leningen. Deze arresten zijn een vervolg op een arrest uit 2008 dat in de praktijk veel vragen heeft opgeroepen.

De hamvraag is of leningen tussen gelieerde partijen ten laste van de winst kunnen worden afgeboekt als de vordering oninbaar blijkt te zijn. Hierbij moet men denken aan bijvoorbeeld door een directeur-grootaandeelhouder (hierna DGA) verstrekte lening aan zijn vennootschap, een lening tussen een moeder- en dochtervennootschap of tussen een dochter- en moeder-vennootschap. De belastingdienst weigert de kosten van de afboeking te accepteren, indien de lening niet is verstrekt onder zakelijke voorwaarden. Het gaat daarbij om leningen, waarbij een of meer aspecten niet goed zijn geregeld:

  • De lening is niet schriftelijk vastgelegd;
  • Er is geen sprake van een zakelijke rente;
  • De rente wordt niet betaald;
  • Er is geen aflossingsschema overeengekomen;
  • Er zijn geen zekerheden bedongen.

De Hoge Raad heeft nu de criteria vastgesteld om te bepalen wanneer een lening zakelijk dan wel onzakelijk is. Het belang daarvan is dat als een lening zakelijk is, de kosten van de afboeking wegens oninbaarheid ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht. Als een lening onzakelijk is, dan kunnen de kosten niet ten laste van de fiscale winst worden gebracht.

Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat als partijen civielrechtelijk een lening zijn overeengekomen (terugbetalingsverplichting hoofdsom) dan wordt dat fiscaal gevolgd, tenzij sprake is van bijzondere gevallen die getypeerd worden als een zogenoemde schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening. Deze laatste drie leningen worden fiscaal geherkwalificeerd van vreemd vermogen in eigen vermogen.

Als civielrechtelijk sprake is van een lening en de uitzonderingen (schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening) niet van toepassing zijn, dan moet worden getoetst of de lening zakelijk of onzakelijk is. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de zakelijkheid van de lening moet worden beoordeeld aan de hand van de hoogte van de rente. Daarvoor moet worden bepaald welke rente een onafhankelijke derde zou vragen voor eenzelfde lening met dezelfde voorwaarden. De rente mag niet zo hoog worden dat feitelijk sprake is van een winstdelende rente (een rente waarvan de hoogte afhankelijk is van de behaalde resultaten). Er zijn twee situaties mogelijk:

  1. Een vaste (niet winstafhankelijke) rente is vast te stellen. In dat geval dient de rente tussen partijen voor fiscale doeleinden gecorrigeerd te worden. Er is sprake van een lening met een zakelijk debiteurenrisico. Voor zover de lening oninbaar is, kan de crediteur de lening voorzien (afboeken) ten laste van de fiscale winst.
  2. Een vaste rente kan niet worden vastgesteld. Dan is sprake van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico dat aanvaard is op grond van een aandeelhoudersrelatie. Er is sprake van een onzakelijke lening, maar deze wordt fiscaal niet geherkwalificeerd als eigen vermogen. Het onzakelijke karakter geldt voor de gehele lening, dus een lening kan niet deels zakelijk en deels onzakelijk zijn. Ingeval van oninbaarheid kan de lening niet ten laste van de fiscale winst worden gebracht (dit geldt ook voor de eventueel schuldig gebleven rente).

De vraag of sprake is van een onzakelijke lening, dient primair te worden beoordeeld op het moment van aangaan van de lening. Echter, een zakelijke lening kan tijdens de looptijd alsnog onzakelijk worden, bijvoorbeeld als de schuldeiser geheel onverplicht de leningsvoorwaarden versoepelt. Als sprake is van een onzakelijke lening, dan geldt dat voor de lening als geheel.

De Hoge Raad heeft tevens beslist dat een verlies op een onzakelijke lening de kostprijs van de aandelen verhoogt. Bij een DGA wordt de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogd. Het gevolg is dat bij verkoop van de aandelen of liquidatie van de bv het verlies op de onzakelijke lening alsnog in box 2 tegen een tarief van 25% wordt verrekend. Als een moedermaatschappij verlies lijdt op een onzakelijke lening aan haar dochtervennootschap, dan verhoogt dat ook het opgeofferde bedrag van de aandelen in de dochter. Dat verlies kan alleen ten laste van de winst worden gebracht als de dochtermaatschappij wordt geliquideerd en aan overige voorwaarden wordt voldaan.

Voor bestaande leningen is het advies om (eventueel nogmaals) te beoordelen of de lening als zakelijk aangemerkt kan worden. Daarbij moet onder meer worden vastgesteld of de leningsvoorwaarden schriftelijk zijn vastgelegd, of de rente zakelijk is en of zekerheden zijn bedongen.

Als nieuwe leningen worden verstrekt, dan is het van groot belang dat de zakelijkheid wordt aangetoond. Dat kan door bijvoorbeeld offertes te vragen bij banken. Op deze wijze kan de zakelijkheid van de lening worden beargumenteerd en gedocumenteerd. Als de belastingdienst de zakelijkheid van de lening ter discussie stelt, kan op basis van een dossier de discussie worden aangegaan. Als geen of onvoldoende informatie beschikbaar is over de zakelijkheid van de lening dan kan dat tot zeer lastige discussies leiden met de belastingdienst.

Indien u over dit onderwerp nader inlichtingen wilt, dan kunt u contact opnemen met de heer mr. C.G.P. Remmers van ons kantoor (tel: 040-2353430).